法律法規(guī)：北京市高級人民法院關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）

京高法發(fā)[2010]166號

http://www.marskidz.com 2015年03月17日11:08 來源：中國作家網(wǎng) 權保辦

市第一、第二中級人民法院；各區(qū)、縣人民法院：

　　現(xiàn)將《北京市高級人民法院審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》已經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會2010年5月17日第七次會議討論通過，現(xiàn)予印發(fā)，望認真貫徹執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，請及時報告我院民三庭。本指導意見中所涉及意見如與法律法規(guī)、司法解釋有沖突的，以法律法規(guī)、司法解釋為準。

　　特此通知

　　一、網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的構成要件

　　1.網(wǎng)絡服務提供者構成對信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯、承擔侵權的民事責任，應具備違法行為、損害后果、違法行為與損害后果具有因果關系和過錯四個要件。

　　二、信息網(wǎng)絡傳播行為的判斷及其法律調(diào)整

　　(一)信息網(wǎng)絡傳播行為的判斷及法律調(diào)整

　　2.信息網(wǎng)絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。

　　將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中，使作品、表演、錄音錄像制品處于公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，即構成信息網(wǎng)絡傳播行為，無需當事人舉證證明實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實。

　　3.網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的，屬于為服務對象傳播的信息在網(wǎng)絡上傳播提供技術、設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網(wǎng)絡傳播行為。

　　4.網(wǎng)絡服務提供者的行為是否構成信息網(wǎng)絡傳播行為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器上為標準。

　　原告主張網(wǎng)絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系網(wǎng)絡服務提供者傳播作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡服務提供者能夠提供證據(jù)證明其提供的僅是自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的，不應認為網(wǎng)絡服務提供者的行為構成信息網(wǎng)絡傳播行為。

　　5.網(wǎng)絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等技術、設備服務，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡服務提供者在頻道、欄目等內(nèi)容方面存在合作關系的，可以根據(jù)合作的具體情況認定其實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。

　　6.提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的主題、質(zhì)量、內(nèi)容等進行審查或者對作品、表演、錄音錄像制品進行了涉及內(nèi)容的選擇、編輯、整理，以決定是否在網(wǎng)絡上發(fā)布的，其行為構成直接的信息網(wǎng)絡傳播行為，但基于法律、法規(guī)和部門規(guī)章的要求對著作權狀況之外的內(nèi)容進行審查的除外。

　　7.提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系其提供作品、表演、錄音錄像制品，被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者主張其構成侵權的，可以依據(jù)反不正當競爭法予以調(diào)整。

　　8.網(wǎng)絡服務提供者主張其僅為被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品提供了信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的，應舉證證明。網(wǎng)絡服務提供者不能提供證據(jù)證明被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品系由他人提供并置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中的，可以推定該服務提供者實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。

　　9.將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的局域網(wǎng)中，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得的，屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。

　　10.網(wǎng)絡服務提供者通過信息網(wǎng)絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，應適用著作權法第十條第一款第(十七)項進行調(diào)整。

　　(二)“快照”的性質(zhì)及法律責任

　　11.網(wǎng)絡服務提供者在提供搜索服務時以“快照”形式在其服務器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復制件并通過信息網(wǎng)絡向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點獲得作品的，構成信息網(wǎng)絡傳播行為。

　　12.網(wǎng)絡服務提供者主張其提供的網(wǎng)頁“快照”服務屬于《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十一條所稱的提供系統(tǒng)緩存服務、應當免責，如“快照”服務系網(wǎng)絡服務提供者事先把被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品存儲在網(wǎng)絡服務器中，或者其行為不符合《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十一條規(guī)定的三個免責條件的，不能夠援引該條款免責。

　　13.網(wǎng)絡服務提供者以提供網(wǎng)頁“快照”的形式使用他人網(wǎng)站上傳播的作品、表演、錄音錄像制品，未影響他人網(wǎng)站對作品、表演、錄音錄像制品的正常使用，亦未不合理地損害他人網(wǎng)站對于作品、表演、錄音錄像制品的合法權益，從而未實質(zhì)性代替用戶對他人網(wǎng)站的訪問，并符合法律規(guī)定的其他條件的，可以認定構成合理使用。

　　三、網(wǎng)絡技術、設備服務提供行為的法律性質(zhì)、服務提供者的過錯判斷及其法律適用

　　(一)網(wǎng)絡技術、設備服務行為的法律性質(zhì)

　　14.提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權、表演者權、錄音錄像制作者權的行為，并有過錯的，承擔共同侵權責任。

　　15.提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網(wǎng)絡服務提供者構成侵權應當以他人實施了直接侵權行為為前提條件，即第三人利用信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務傳播作品、表演、錄音錄像制品的行為系侵犯他人的信息網(wǎng)絡傳播權的行為。

　　(二)網(wǎng)絡技術、設備服務提供者過錯的標準及其判斷

　　16.判斷提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網(wǎng)絡服務提供者有無過錯，應審查網(wǎng)絡服務提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應以網(wǎng)絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，又要區(qū)別通常預見水平和專業(yè)預見水平等情況。

　　網(wǎng)絡服務提供者對其行為的不良后果知道或者有合理理由知道，一般指網(wǎng)絡服務提供者知道或者有合理理由知道他人利用其服務傳播被訴作品、表演、錄音錄像制品構成侵權。

　　“知道”指網(wǎng)絡服務提供者實際知道侵權行為存在；“有合理理由知道”指因存在著明顯侵權行為的事實或者情況，網(wǎng)絡服務提供者從中應當意識到侵權行為的存在。

　　17.提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網(wǎng)絡服務提供者對他人利用其服務傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監(jiān)控的義務。

　　依照相關法律及其規(guī)定應當進行審查的，應當審查。

　　18.根據(jù)服務對象的指令，通過信息網(wǎng)絡自動為被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務，且對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品不進行編輯、修改或選擇的，除非有網(wǎng)絡服務提供者知道或者有合理理由知道存在侵權行為的其他情形，否則不應認定網(wǎng)絡服務提供者有過錯。

　　19.在下列情況下，提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者應當知道也能夠知道被訴作品、表演、錄音錄像制品侵權的，可以認定其有過錯：

　　(1)存儲的被訴侵權的內(nèi)容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關的表演、錄音錄像制品，且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的；

　　(2)被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內(nèi)網(wǎng)絡服務提供者未采取移除措施的；

　　(3)將被訴侵權的專業(yè)制作且內(nèi)容完整的視聽作品，或者處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設立專門的排行榜或者“影視”頻道等影視作品分類目錄的；

　　(4)對服務對象上傳的被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品進行選擇、整理、分類的；

　　(5)其他。

　　20.提供搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網(wǎng)絡服務提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎上，對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品制作相應的分類、列表，網(wǎng)絡服務提供者知道或者有理由知道被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品構成侵權的，可以認定其有過錯。

　　(三)P2P(點對點)服務的法律適用

　　21.提供P2P(點對點)服務的網(wǎng)絡服務提供者通過P2P(點對點)服務參與、教唆、幫助他人實施侵權行為從而構成侵權的，應當適用《民法通則》第一百三十條規(guī)定和最高人民法院2006年12月修正的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定。

　　(四)網(wǎng)絡技術、設備服務提供者的免責條件

　　22.《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條針對提供自動接入、自動傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者所規(guī)定的免責條件僅指免除損害賠償?shù)呢熑�；網(wǎng)絡服務提供者是否承擔其他責任，應依據(jù)《民法通則》、《著作權法》等法律法規(guī)的規(guī)定予以確定。

　　23.網(wǎng)絡服務提供者主張其符合《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》規(guī)定的免責條件的，應對所依據(jù)的相關事實負舉證責任。

　　24.《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十二條規(guī)定所稱“改變”，是指對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的內(nèi)容進行了改變。

　　下列行為不應視為對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品進行了“改變”：

　　(1)僅對作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式進行了改變；

　　(2)對作品、表演、錄音錄像加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標識；

　　(3)在作品、表演、錄音錄像之前或結尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。

　　25.網(wǎng)絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準費用的，不屬于《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十二條第(四)項所稱的“從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”。

　　網(wǎng)絡服務提供者因提供信息存儲空間服務而收取的廣告費，一般不應認定為直接獲得的經(jīng)濟利益；網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品而投放的廣告，可以根據(jù)案件的具體情況，在認定網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯時酌情予以綜合考慮。

　　26.根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條的規(guī)定免除提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者的損害賠償責任的，應同時具備以下兩個條件：一是提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者對所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權不明知并且不應知；二是提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

　　27.權利人向提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者提交的通知應符合《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十四條的規(guī)定。

　　28.權利人提交的通知未包含被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡地址，但網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)該通知提供的信息對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準確定位的，可以認定權利人提交的通知屬于最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據(jù)的警告”。

　　29.對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品是否能夠足以準確定位，應當考慮網(wǎng)絡服務提供者提供的服務類型、權利人要求刪除或斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。

　　30.接到權利人符合《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十四條規(guī)定的通知或者最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據(jù)的警告”后，網(wǎng)絡服務提供者在合理期限內(nèi)未及時刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者在合理期限內(nèi)未及時斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，如權利人通知的內(nèi)容屬實，可以認定網(wǎng)絡服務提供者存在過錯，對損害的擴大部分承擔相應的法律責任。

　　31.網(wǎng)絡服務提供者是否在合理期限內(nèi)及時刪除侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與侵權作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，應根據(jù)權利人提交的通知的形式、通知的準確性、通知中涉及的文件數(shù)量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網(wǎng)絡服務的性質(zhì)等因素綜合認定。

　　四、技術措施

　　32.《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十六條規(guī)定的技術措施是指為保護權利人在著作權法上的正當利益而采取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像制品的技術措施。

　　下列情形中的技術措施不應認定為應受著作權法保護的技術措施。

　　(1)用于實現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品與產(chǎn)品或者服務的捆綁銷售的；

　　(2)用于實現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品價格區(qū)域劃分的；

　　(3)用于破壞未經(jīng)許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機系統(tǒng)的；

　　(4)其他妨害公共利益保護、與權利人在著作權法上的正當利益無關的技術措施。

　　33.受著作權法保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解位標準。技術專家能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。

　　五、網(wǎng)站經(jīng)營者的認定

　　34.網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標示的信息載明的經(jīng)營者，是網(wǎng)站經(jīng)營者。網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標示的信息所載明的經(jīng)營者不一致的，除有相反證據(jù)證明外，可以認定網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標示的信息所載明的經(jīng)營者為共同經(jīng)營者。

　　35.域名持有者注冊信息可以作為證明網(wǎng)站經(jīng)營者身份的初步證據(jù)，但有相反證明的除外。